Brasília, 28 de março a 1º de abril de 2011 - Nº 621.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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Plenário
Crime eleitoral: prestação de contas e falsidade ideológica
Organizações Sociais e contrato de gestão - 1
Organizações Sociais e contrato de gestão - 2
Organizações Sociais e contrato de gestão - 3
Organizações Sociais e contrato de gestão - 4
Organizações Sociais e contrato de gestão - 5
1ª Turma
Crime contra a ordem tributária e pendência de lançamento definitivo do crédito tributário - 2
Progressão de regime e presunção de inocência
2ª Turma
Uso de algemas e fundamentação
Prisão em unidade militar e progressão de regime - 2
Assistente da acusação e mudança de competência - 1
Assistente da acusação e mudança de competência - 2
Dosimetria: art. 59 do CP e “bis in idem”
Repercussão Geral
Clipping do DJ
Transcrições
Coligações Partidárias e Suplência (MS 30380-MC/DF)
Inovações Legislativas

O Plenário iniciou julgamento de inquérito em que se imputa a Deputado Federal a suposta prática do crime descrito no art. 350 do Código Eleitoral (“Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais: Pena - reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular.”), na forma do art. 29 do CP. Na espécie, o denunciado subscrevera documento — apresentado pelo então presidente do diretório regional de partido político ao qual filiado — referente à nova prestação de contas do ano de 2004, após a Coordenadoria de Controle Interno do Tribunal Regional Eleitoral não haver aprovado a anterior. Aduz o órgão acusador que tal fato ocorrera mediante a substituição de livros contábeis, o que não estaria previsto na legislação e configuraria o aludido crime. O Min. Dias Toffoli, relator, rejeitou a peça acusatória. Afirmou não ter sido suficientemente comprovado o dolo do agente, uma vez que seguida a orientação de advogados e contadores no sentido de realizar a substituição dos livros sem, entretanto, retirar os originais, que teriam continuado à disposição da justiça eleitoral. O Min. Gilmar Mendes acompanhou o relator e enfatizou que, haja vista o fato de os novos livros terem sido encaminhados, na aludida prestação de contas, juntamente com os originais, não se poderia inferir a intenção do denunciado de praticar o falso e que, no caso, estar-se-ia a criar modalidade culposa do crime. Em divergência, o Min. Marco Aurélio recebeu a denúncia. Entendeu que a confecção de livros novos, a conter informações diversas das existentes nos originais, configuraria o crime de falso. Reputou que tal procedimento teria ocorrido para dar contornos de legitimidade às irregularidades verificadas pela justiça eleitoral, inserindo-se elementos que não poderiam, àquela altura e daquela forma, constar dos registros fiscais. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski.
Inq 2559/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 31.3.2011. (Inq-2559)

O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT contra a Lei 9.637/98 — que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências — e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação. O Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade das seguintes expressões e dispositivos da Lei 9.637/98: da expressão “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, contida no inciso II do art. 2º; da expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, constante do § 2º do art. 14; dos artigos 18 a 22, com modulação dos efeitos da decisão no sentido de que as organizações sociais que “absorveram” atividades de entidades públicas extintas até a data do julgamento deverão continuar prestando os respectivos serviços. Deu, ainda, aos artigos 5º, 6º e 7º do mesmo diploma e ao inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, interpretação conforme a Constituição, para deles afastar qualquer entendimento excludente da realização de um peculiar processo competitivo público e objetivo para: a) a qualificação de entidade privada como organização social; b) a celebração de “contrato de gestão”.
ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)

O relator, após fazer um apanhado sobre os preceitos constitucionais relativos ao regime dos serviços públicos, consignou a possibilidade de prestação não-estatal. Ressaltou que os serviços prestados tanto pelo setor público — diretamente ou sob regime de concessão, permissão ou autorização — quanto os prestados pela iniciativa privada possuiriam natureza pública, uma vez que o serviço não se despublicizaria pelo fato do transpasse de sua prestação ao setor privado. No tocante às atividades de senhorio misto, realçou que teriam natureza pública, se prestadas pelo próprio Estado ou em parceria com o setor privado e, se desempenhadas exclusivamente pelo setor privado, seriam definidas como atividades ou serviços de relevância pública (CF, artigos 129, II, e 197). Tendo em conta esse contexto normativo, concluiu que os particulares poderiam desempenhar atividades que também corresponderiam a deveres do Estado, mas que não seriam exclusivamente públicas, a exemplo da cultura, saúde, ciência e tecnologia, educação e do meio ambiente. Aduziu que tais atividades seriam passíveis de financiamento público e sob a cláusula da atuação apenas complementar do setor público.
ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)

Assim, reputou inconstitucional o chamado “Plano Nacional de Publicização” previsto na lei impugnada, haja vista que, na realidade, tratar-se-ia de um programa de privatização. Explicou, no ponto, que órgãos e entidades públicos seriam extintos ou desativados e todos os seus bens, servidores e recursos orçamentários seriam repassados à gestão das organizações sociais. Reiterou que a Constituição determina, quanto aos serviços estritamente públicos, que o Estado os preste diretamente ou sob regime de concessão, permissão ou autorização. Dessa forma, expôs que os artigos 18 a 22 da Lei 9.637/98 — ao estabelecerem um mecanismo pelo qual o Estado poderia transferir para a iniciativa privada toda a prestação de serviços públicos de saúde, educação, meio ambiente, cultura, ciência e tecnologia — autorizariam o Estado a abdicar da prestação de serviços dos quais ele não poderia se demitir, sem que configurasse terceirização de funções que lhe seriam típicas. Relembrou que organização social não seria pessoa integrante da Administração Pública e que, se permitida tal “absorção”, o Estado passaria a exercer, nos serviços públicos, o mesmo papel que desempenha na atividade econômica: o de agente indutor, fiscalizador e regulador, em frontal descompasso com a vontade objetiva da Constituição. De outro lado, não vislumbrou mácula no mecanismo de parceria entre o Estado e os particulares relativamente aos serviços enumerados no art. 1º da lei questionada, dado que não seriam exclusivos do Estado.
ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)

Assinalou que o “contrato de gestão” firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convênio, caracterizado por interesses recíprocos e convergentes. Portanto, em princípio, considerou desnecessária a realização de processo licitatório para a sua celebração e, em conseqüência, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93. Entretanto, o relator ressalvou que isso: a) não afastaria o dever de abertura de processo administrativo que demonstrasse, objetivamente, em que o regime da parceria com a iniciativa privada se revelaria como de superior qualidade frente à atuação isolada ou solitária do próprio Estado enquanto titular da atividade em questão; b) não liberaria a Administração da rigorosa observância dos princípios constitucionais da publicidade, da moralidade, da impessoalidade, da eficiência e da garantia de um processo objetivo e público para a qualificação das entidades como organizações sociais e sua específica habilitação para determinado “contrato de gestão”; c) não prescindiria de motivação administrativa quanto à seleção de uma determinada pessoa privada, se houver outra com idêntica pretensão de emparceiramento com o Poder Público; d) não dispensaria os mecanismos de controle interno e externo sobre o serviço ou atividade em regime de parceria com a iniciativa privada. Salientou, em suma, que se deveria proceder a um chamamento público, com regras objetivas, a fim de se convocar, dentre as organizações sociais com atuação na área, aquela com maior aptidão para realizar a atividade pretendida.
ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)

Reconheceu a inconstitucionalidade do fraseado “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, inserto no inciso II do art. 2º da Lei 9.637/98. E no que tange ao contrato de gestão (artigos 5º a 7º), explicitou, via interpretação conforme a Constituição, que a ausência de um processo público e objetivo para a celebração do “contrato de gestão” — não, necessariamente, de um processo licitatório —, implicaria ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, economicidade e isonomia. Rejeitou, ademais, as alegações de inconstitucionalidade dos incisos V, VII e VIII do art. 4º, do inc. II do art. 7º e do art. 14, todos da lei adversada. Destacou que as organizações sociais não se caracterizariam como parcela da Administração Pública e que seus diretores e empregados não seriam servidores ou empregados públicos. Por conseguinte, mesmo sujeitas a procedimento impessoal na seleção dos empregados e na fixação dos respectivos salários, não haveria que se falar em concurso público ou remuneração fixada por lei. Evidenciou que o mesmo entendimento, contudo, não seria aplicável aos servidores públicos cedidos (Lei 9.637/98, art. 14), sendo inconstitucional o § 1º do art. 14 dessa lei, atinente a cessão especial “com ônus para a origem”, na parte em que permitiria à pessoa jurídica privada pagar vantagem pecuniária a servidor público, sem que lei específica o autorizasse. Acrescentou que a parte final do § 2º do mesmo artigo, ao prever o pagamento de “adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria” com recursos públicos, além de afrontar o inciso X do art. 37 da CF, vulneraria o § 1º de seu art. 169. Nesse sentido, julgou inconstitucional a expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, disposta no § 2º do art. 14 da Lei 9.637/98. Por essa razão e por ficar vedado o pagamento pela organização social de qualquer vantagem pecuniária a servidor público cedido, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, do § 1º do mesmo art. 14. Por fim, propôs a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade quanto aos artigos 18 a 22 da lei vergastada ao fundamento de que esta vigoraria há mais de 12 anos, que a Corte teria indeferido o pedido de medida cautelar e que não seria razoável a desconstituição de situações de fato que adquiriram contornos de extratificação. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.
ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)

1ª parte
2ª parte
3ª parte

A 1ª Turma retomou julgamento de habeas corpus em que acusado da suposta prática dos crimes de formação de quadrilha armada, lavagem de dinheiro, crime contra a ordem tributária e falsidade ideológica pleiteia o trancamento da ação penal contra ele instaurada. Sustenta a impetração a inépcia da denúncia e a ausência de justa causa para a persecução criminal, por imputar-se ao paciente fato atípico, dado que o suposto crédito tributário ainda penderia de lançamento definitivo — v. Informativo 582. O Min. Dias Toffoli concedeu a ordem para trancar, por ausência de justa causa, a ação penal instaurada contra o paciente pelo crime previsto no art. 1º, II, da Lei 8.137/90. Determinou, ainda, o prosseguimento da ação quanto às demais apurações ainda pendentes de julgamento. Ressaltou inexistir a constituição definitiva do crédito tributário, o que impediria o Ministério Público de iniciar a persecução penal. Aduziu que o parquet e o Poder Judiciário não teriam competência para a apuração do referido crédito, pois tal ato seria exclusivo da Administração Tributária. Afirmou que, mesmo que o devedor seja condenado criminalmente e com trânsito em julgado, a lei permitiria o pagamento do débito com a extinção da punibilidade e que, no caso, isso não seria possível diante da ausência da constituição definitiva da obrigação tributária. Concluiu pela atipicidade da conduta de sonegação fiscal imputada ao paciente. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.
HC 96324/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 29.3.2011. (HC-96324)

Progressão de regime: ação penal em curso e presunção de inocência
A existência de ação penal em curso não pode ser considerada para afastar a progressão de regime de cumprimento da pena. Esse o entendimento da 1ª Turma ao conceder, em parte, habeas corpus para determinar que o juízo de 1º grau analise se o paciente preenche os requisitos legais para progredir ao regime semi-aberto, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal - LEP (“A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”). Asseverou-se que tais requisitos seriam cumulativos, razão pela qual, atestado o seu preenchimento pelo juiz da execução, não se revelaria lícita a sua negativa com fundamento apenas na situação processual indefinida do réu, porquanto a isso corresponderia antecipar o juízo condenatório. Consignou-se que o ordenamento jurídico pátrio vedaria a possibilidade de alguém ser considerado culpado com respaldo em meras suspeitas, tendo em vista o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LXII).
HC 99141/SP, rel. Min. Luiz Fux, 29.3.2011. (HC-99141)

A 2ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente que permanecera algemada durante a realização de audiência. Na espécie, a paciente fora condenada pelo crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 por integrar organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes. Aludiu-se às informações do juízo criminal de que, em nenhum momento, a paciente e seu advogado teriam sido impedidos de se comunicar durante a audiência e de que não houvera objeção quanto a isso por parte da defesa. Assentou-se inexistir desrespeito à Súmula Vinculante 11 (“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”). Ademais, salientou-se que a magistrada consignara, no termo de audiência, a determinação para que os réus permanecessem algemados. Asseverou-se que a decisão daquele juízo teria sido suficientemente fundamentada, porquanto se mostraria necessária ao desenvolvimento regular do próprio ato e à segurança dos presentes. Entendeu-se, no ponto, que seria razoável a menção à presença de muitos advogados e funcionários, tendo em conta o fato de haver mais de 10 réus na audiência, com a agravante de que pertenceriam a uma facção criminosa muito atuante no Estado de São Paulo. Ressaltou-se, por fim, que não seria possível inverter o entendimento da magistrada sobre a situação do fórum — uma cidade do interior — sem o exame de fatos e provas, não cabível na via eleita. O Min. Ayres Britto considerou a ausência de efetivo prejuízo processual à paciente e o espectro limitado do writ. O Min. Gilmar Mendes, por sua vez, reputou justificada a medida do uso de algemas, todavia, ponderou que seria possível uma eventual reavaliação, nos casos de notório abuso, para aplicar a Súmula Vinculante 11 na sua integralidade.
HC 103003/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 29.3.2011. (HC-103003)

Em conclusão, a 2ª Turma deferiu, em parte, habeas corpus para assegurar a militar progressão de regime para o semi-aberto, em igualdade de condições com os civis. Na espécie, o paciente fora condenado, sem decair da patente, e recolhido em estabelecimento prisional castrense — v. Informativo 617. Observou-se a boa conduta do paciente e o cumprimento de 1/6 da pena. Aduziu-se que o princípio ou a garantia da individualização da pena seria um direito fundamental, uma situação jurídica subjetiva do indivíduo, militar ou civil e que, ante a omissão ou falta de previsão da lei castrense, seriam aplicáveis a LEP e o CP, que conjugadamente dispõem à saciedade sobre o regime de progressão de pena.
HC 104174/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 29.3.2011. (HC-104174)

A 2ª Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do STJ que denegara o writ lá impetrado, sob o fundamento, dentre outros, de que seria prematuro o reconhecimento de eventual prescrição, ante a possibilidade de a pena ser alterada. Na espécie, o paciente fora condenado por juízo federal, em 28.7.2005, pelo delito de denunciação caluniosa (CP, art. 339), o que ensejara o manejo de apelação exclusivamente pela defesa. Em 12.9.2006, a vítima requerera o seu ingresso como assistente de acusação, cujo pedido fora deferido, com a anuência do Ministério Público Federal. No entanto, o TRF da 1 ª Região declarara, de ofício, a incompetência daquela justiça para processar e julgar o feito, anulara todos os atos decisórios, julgara prejudicada a apelação e determinara a remessa dos autos à justiça estadual. Após ratificada, a peça acusatória fora recebida pelo juízo competente e proferida sentença para condenar o réu à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos. Contra esta decisão, apenas a defesa deduzira recurso. Em segundo grau, o ofendido ingressara com pedido de reautuação dos autos para fazer deles constar o nome do assistente da acusação e de seu advogado, bem assim de reconhecimento de nulidade processual, dada a ausência de intimação pessoal do assistente, nos termos do art. 564, III, o, do CPP. O relator da apelação criminal admitira a pleiteada inclusão, porém, a partir daquele momento processual, o que resultara na interposição de agravo interno, não conhecido, por suposta incapacidade postulatória, uma vez subscrito por defensor público. De ofício, fora decretada a prescrição da pretensão punitiva estatal, pois, entre a data dos fatos (27.7.2002) e a da sentença condenatória proferida por magistrado estadual (9.2.2009) teria transcorrido o lapso de prescrição previsto no art. 109, V, do CP. A vítima da denunciação caluniosa apresentara reclamação, insistindo na necessidade de sua intimação da sentença estadual, bem como na existência de capacidade postulatória, porquanto seu advogado teria ingressado na Defensoria Pública antes da atual Constituição. O pleito fora julgado procedente. A defesa do paciente, então, impetrara o habeas corpus, objeto deste recurso, perante o STJ.
RHC 106710/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, 29.3.2011. (RHC-106710)

De início, considerou-se que se à vítima fosse atribuída a qualidade de assistente, nenhum efeito poderia ser colhido de decisão que não a intimara de seu conteúdo. Assinalou-se que não seria a hipótese de se argumentar pela impossibilidade de reformatio in pejus, porque a sentença recorrida seria nula de pleno direito e não haveria sequer recurso de apelação a ser analisado. Salientou-se que as nulidades absolutas poderiam ser argüidas a qualquer tempo. Aludiu-se ao entendimento do STF segundo o qual o prazo para o assistente da acusação interpor recurso começa a correr do encerramento in albis do prazo do Ministério Público e de sua necessária intimação. Reafirmou-se jurisprudência desta Corte no sentido de que o assistente poderia manusear recurso de apelação independentemente da postura adotada pelo titular da ação penal. Aduziu-se que a anulação dos atos decisórios da justiça incompetente, neles incluído o de deferimento do pedido da vítima naquela esfera, não teria o condão de desconstituir o direito material da parte ofendida de figurar no pólo ativo da demanda e que não se poderia desconhecer o pedido de habilitação constante dos autos. No ponto, consignou-se que o status de assistente do Ministério Público, exercido pela vítima, perdurara formalmente enquanto o feito, por equívoco, tramitava na justiça federal e, materialmente, durante todo o processo, a sua condição de ofendido apto a exercer a assistência processual. Registrou-se, ainda, a inexistência de intimação da vítima, por ocasião da mudança de jurisdição, para que se manifestasse quanto a seu interesse. Asseverou-se ter ocorrido uma omissão flagrante da justiça estadual que deixara de despachar a habilitação requerida em 12.9.2006 e sequer intimara o anterior assistente. Em seguida, mencionou-se que a ação seria pública, sem a participação necessária do ofendido no andamento processual. Nesse tocante, explicitou-se que nem todos que o desejassem seriam aptos a cerrar forças em um dos lados da lide penal e, portanto, o instituto da habilitação somente geraria efeitos quando deferido. Conquanto isso, destacou-se que deveria ser observado que o contraditório e o devido processo legal também atingiriam aquele que tem direito material e expressara-se livremente no sentido de desejar exercer seu direito de figurar como assistente da acusação. Reputou-se que a omissão consistente em desconhecer o pleito de habilitação do ofendido, na qualidade de assistente, bem como negar-lhe os direitos de figurar no pólo ativo da demanda, representaria afronta ao devido processo legal. Concluiu-se que, em virtude da desobediência à referida cláusula, haja vista a ausência de intimação do ofendido, a própria sentença estadual não se aperfeiçoara e não haveria, dessa maneira, como reconhecer o trânsito em julgado para a acusação.
RHC 106710/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, 29.3.2011. (RHC-106710)

A 2ª Turma denegou habeas corpus no qual pretendida a realização de nova dosimetria da pena. Na espécie, o paciente fora condenado a de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de atentado violento ao pudor com violência presumida, descrito na revogada redação do art. 214, caput, c/c. art. 224, ambos do CP. A defesa sustentava que a majoração da reprimenda em virtude das circunstâncias de quebra de confiança e de coabitação configuraria bis in idem. Aduziu-se que a pena fora imposta em conformidade com o sistema trifásico (CP, art. 68), tendo em vista que as circunstâncias judiciais de majoração relativas à quebra da confiança e à coabitação com a vítima não estabeleceriam, necessariamente, relação de vinculação ou interdependência.
HC 98446/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.3.2011. (HC-98446)

DJe de 28 de março a 1º de abril de 2011

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 569.441-RS
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Tributário. Contribuição previdenciária. Participação nos lucros da empresa. Art. 7º, inciso XI, CF. Medida Provisória 794/94. Repercussão geral.
1. A controvérsia envolvendo debate acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela denominada participação nos lucros concernente a período posterior à Constituição Federal de 1988 e anterior à Medida Provisória nº 794/94, à luz do art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal, possui densidade constitucional suficiente para ensejar o exame da matéria pelo Pleno da Corte.
2. Repercussão geral reconhecida.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 757.244-RS
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. EFEITOS TRABALHISTAS. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL.
Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva aos efeitos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 597.064-RJ
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso Extraordinário. Administrativo. Ressarcimento ao Sistema Único de Saúde SUS das despesas com atendimento de pacientes beneficiários de planos privados de saúde. Art. 32 da Lei 9.656/1998. Repercussão geral reconhecida.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 611.639-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
VEÍCULOS AUTOMOTORES – GRAVAME – OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO EM CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.361, § 1º, DO CÓDIGO CIVIL DECLARADA NA ORIGEM. Possui repercussão geral a controvérsia sobre a constitucionalidade do artigo 1.361, § 1º, do Código Civil no tocante à obrigatoriedade do registro, no cartório de títulos e documentos, do contrato de alienação fiduciária de veículos automotores, mesmo com a anotação no órgão de licenciamento.

Decisões Publicadas: 4

28 de março a 1º de abril de 2011
MS N. 24.854-DF
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Mandado de Segurança. 2. Exigência de lotação de Procuradora da República no Estado do Rio de Janeiro 3. Lotação efetivada posteriormente em âmbito administrativo. 4. Perda de objeto. 5. Mandado de Segurança prejudicado.

MS N. 28.306-DF
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO DO AFASTAMENTO CAUTELAR. SUPRESSÃO DE VANTAGENS. INOCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.
I - Nos termos do art. 125, § 4º, do Regimento Interno do CNJ - “a solicitação para sustentação oral deverá ser formulada até o horário previsto para o início da sessão de julgamento”. Assim, não há direito ao deferimento de solicitação formulada após o início da sessão. Ademais, não existe qualquer comprovação nos autos de que o atraso seria justificável.
II – O adiamento da sessão não se justifica, se comprovada a regular intimação do sindicado, com antecedência suficiente para possibilitar a constituição de advogado e comparecimento ao ato.
III - A valoração da prova que serviu de fundamento à instauração do processo disciplinar será própria do julgamento de mérito, não possibilitando sua análise nesta via.
IV - A exigência de motivação para instauração do processo disciplinar é a presença de indícios de materialidade dos fatos e de autoria das infrações administrativas praticadas, o que foi atendido pelo decisão combatida.
V – O afastamento motivado do magistrado de suas funções, sem prejuízo dos vencimentos e das vantagens, após a instauração de processo administrativo disciplinar, pode estender-se até a decisão final.
VI – As vantagens a que se refere o art. 27, § 3º, da LOMAN têm sentido pecuniário, não se confundindo com as prerrogativas inerentes ao cargo.
VII – Segurança denegada.

RE N. 437.006-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
ICMS – CRÉDITO – VENDA SUBSIDIADA DO PRODUTO – SERVIÇOS – FIDELIZAÇÃO. A pretensão de ter-se crédito relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ante a venda do produto por preço inferior ao da compra não encontra respaldo no figurino constitucional.

HC N. 104.030-RS
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NA APRECIAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE: IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem.
2. Ao proceder à dosimetria da pena definitiva da Paciente, a instância a quo sequer considerou a culpabilidade como circunstância judicial desfavorável.
3. Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenada a Paciente: Precedentes.
4. Ordem denegada.

HC N. 104.764-RS
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Delito praticado sob a égide da Lei nº 11.343/06. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Aplicação do art. 44 do Código Penal. Requisitos presentes. Substituição admissível. Ordem concedida.
1. A regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, observados os seus pressupostos de incidência.
2. Não se afigura possível a negativa de substituição calcada exclusivamente em virtude da vedação contida no art. 44 da Lei nº 11.343/06, em decorrência apenas da natureza da infração.
3. Ordem concedida.

RE N. 455.271-RO
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio a alcançar-se exame de controvérsia equacionada sob o ângulo estritamente legal.


RE N. 379.154-RS
RED. P/O ACÓRDÃO: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PASEP. AMPLIAÇÃO DOS SUJEITOS PASSIVOS POR DECRETO-LEI. INCONSTITUCIONALIDADE.
LC 08/1977. ART. 14, VI DO DECRETO-LEI 2.052/1983. ART. 55, II DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 (EC 01/1969).
1. Segundo orientação firmada por esta Corte, a Contribuição ao Pasep deixou de ter natureza tributária com a publicação da EC 08/1977.
2. Por não versar sobre matéria tributária, nem sobre direito financeiro, o regramento da contribuição não poderia ser definido ou modificado por decreto-lei.
3. O art. 14 do Decreto-lei 2.052/1983 ampliou os sujeitos passivos da contribuição para incorporar “quaisquer outras entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público” e, portanto, já era inconstitucional nos termos do art. 55, II da Constituição de 1967, tal como emendada em 1969.
Ressalva de entendimento pessoal feita pelo Ministro Carlos Velloso, relator, acerca da natureza tributária da Contribuição ao PIS e ao Pasep, ainda que sob a regência da EC 08/1977 (RTJ 150/888 e AC 63.656/TFR).
Recurso extraordinário ao qual se dá provimento.
* noticiado no Informativo 617
ADI N. 2.736-DF
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 9.° da Medida Provisória n.° 2.164-41/2001. Introdução do art. 29-C na Lei n.° 8.036/1990. Edição de medida provisória. Sucumbência. Honorários advocatícios. Ações entre FGTS e titulares de contas vinculadas. Inexistência de relevância e de urgência. Matéria, ademais, típica de direito processual. Competência exclusiva do Poder Legislativo. Ofensa aos arts. 22, inc. I, e 62, caput, da CF. Precedentes. Ação julgada procedente. É inconstitucional a medida provisória que, alterando lei, suprime condenação em honorários advocatícios, por sucumbência, nas ações entre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e titulares de contas vinculadas, bem como naquelas em que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais.
* noticiado no Informativo 599

EXT N. 1.187-REPÚBLICA DA HUNGRIA
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Extradição instrutória e executória. Requisitos parcialmente preeenchidos. Múltiplos delitos. Governo da Hungria. Pedido formulado com promessa de reciprocidade. Pedido formal devidamente apresentado pelo Estado requerente (art. 80 da Lei nº 6.815/80). Crimes de lesão corporal de natureza leve, de natureza grave na forma tentada e de abuso de drogas, todos praticados pelo extraditando antes de completar 18 anos. Extraditando penalmente inimputável e sujeito a legislação especial, segundo a lei brasileira (arts. 228 da Constituição Federal e 27 do Código Penal). Ausência de dupla tipicidade. Precedentes. Crime de furto. Condenação. Execução da pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 50 (cinquenta) dias. Ausência de uma das condições para o deferimento da extradição (art. 77, inciso II, da Lei nº 6.815/80). Segundo crime de lesão corporal de natureza grave na forma tentada. Dupla tipicidade. Pena inferior a 1 ano, segundo a legislação brasileira. Impossibilidade jurídica de deferimento do pedido (art. 77, inciso IV, da Lei nº 6.815/80). Crime de roubo. Atendimento aos requisitos da Lei nº 6.815/80. Prescrição. Não ocorrência, tanto sob a ótica da legislação alienígena quanto sob a ótica da legislação penal brasileira. Observância da detração. Existência de condenação no Brasil por fato diverso do pedido de extradição. Execução após o cumprimento da pena, ressalvada a opção do Presidente da República pela conveniência da entrega imediata (arts. 89 e 90 da Lei nº 6.815/80). Pedido parcialmente deferido.
1. A falta de tratado bilateral de extradição entre o Brasil e o país requerente não impede a formulação e o eventual atendimento do pedido extradicional, desde que o Estado requerente, como na espécie, prometa reciprocidade de tratamento ao Brasil, mediante expediente - nota verbal - formalmente transmitido por via diplomática (art. 76 da Lei nº 6.815/80).
2. O pedido formal de extradição foi devidamente apresentado pelo Estado requerente (art. 80 da Lei nº 6.815/80) e instruído com cópias dos mandados de detenção expedidos por autoridade judiciária competente, havendo indicações seguras sobre local, data, natureza e circunstâncias dos fatos delituosos, como se verifica a partir da análise dos documentos juntados.
3. A respeito dos Mandados nº 68.Fk.527/2007/19, referente a processo que versa sobre a prática de crime de lesão corporal de natureza grave na forma tentada, por três vezes; nº 68.Fk.54/2007/41, referente a processo que versa sobre a prática de crime de lesão corporal de natureza leve e nº 68.Fk.2627/2007/15, referente a processo que versa sobre a prática de crime de abuso de drogas, consta que os delitos foram praticados pelo extraditando antes de completar 18 anos, sendo ele considerado, segundo a lei brasileira, penalmente ininputável e estando sujeito a legislação especial (arts. 228 da Constituição Federal e 27 do Código Penal). Ausente, na hipótese, o requisito da dupla tipicidade, previsto no art. 77, inciso II, da Lei nº 6.815/80.
4. A condenação do extraditando à pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 50 (cinquenta) dias pela prática do crime de furto (Mandado nº 1.Bf.216/2009/2) impede o deferimento da extradição nesse ponto, uma vez que ausente uma das condições para a concessão da extradição (art. 77, inciso II, da Lei nº 6.815/80), qual seja, a existência de sentença final de privação de liberdade.
5. O Mandado nº 68.Fk.396/2009/9, referente a processo que versa sobre a prática de um segundo crime, pela legislação penal húngara, de lesão corporal de natureza grave na forma tentada, guarda adequação com o fato típico previsto no caput do art. 129 do Código Penal Brasileiro, que é punido com pena de detenção de 3 meses a um ano, circunstância essa que impossibilita juridicamente o deferimento do pedido extradicional, uma vez que punível, in abstracto, com pena igual ou inferior a 1 ano (art. 77, inciso IV, do Estatuto do Estrangeiro).
6. O Mandado nº 70.Bny.117/2009/2, referente a processo que versa sobre a prática de crime de roubo, especificado pela legislação penal húngara, tem correspondência no Brasil com o crime tipificado no art. 157, caput, do Código Penal. Portanto, presente, nesse ponto, o requisito da dupla tipicidade.
7. Não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, tanto pelos textos legais apresentados pelo Estado requerente quanto pela legislação penal brasileira (inciso I do art. 109 do Código Penal).
8. Preenchidas parcialmente as condições de admissibilidade, defere-se o pedido de extradição, tão somente em relação ao crime de roubo (Mandado nº 70.Bny.117/2009/2), com a ressalva de que o Estado requerente deverá assegurar a detração do tempo em que o extraditando tenha permanecido preso no Brasil por força do pedido formulado.
9. A extradição deverá ser executada somente após o cumprimento da pena à qual foi condenado o extraditando no Brasil, ressalvada a opção do Presidente da República pela conveniência da entrega imediata, conforme previsto nos arts. 89 e 90 da Lei nº 6.815/80.


HC N. 95.136-PR
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: Habeas Corpus. Homicídio qualificado pelo modo de execução e dolo eventual. Incompatibilidade. Ordem concedida.
O dolo eventual não se compatibiliza com a qualificadora do art. 121, § 2º, inc. IV, do CP (“traição, emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”). Precedentes.
Ordem concedida.
* noticiado no Informativo 618

HC N. 104.763-MS
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Processual penal. Associação para o tráfico. Prisão preventiva. Súmula 691 do STF. Inadequação. Ilegalidade manifesta. Inocorrência. Extensão de ordem concedida em favor de corréus. Situação jurídica do impetrante que não é idêntica à dos demais (CPP, art. 580). Não conhecimento.
1. O indeferimento de liminar em habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça encontra amparo na Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, que somente admite mitigação na presença de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia.
2. Incidência da mencionada Súmula, sob pena de supressão de instância.
3. As informações constantes dos autos, ademais, demonstram que o paciente não se encontra em situação idêntica à dos corréus beneficiados, conforme dispõe o art. 580 do Código de Processo Penal.
4. - Habeas corpus não conhecido.

HC N. 105.335-SP
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA : Habeas corpus. Constitucional. Excesso de prazo para julgamento do habeas no Superior Tribunal de Justiça não configurado. Precedentes.
1. Não havendo, nos autos, comprovação de que eventual demora para o julgamento do habeas corpus impetrado ao Superior Tribunal de Justiça estaria ocorrendo por inércia daquela Corte, não há como caracterizar-se a negativa de prestação jurisdicional.
2. Ordem denegada.

HC N. 106.539-MG
RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO MÉRITO DE WRIT PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCESSO DE IMPETRAÇÕES NA CORTE SUPERIOR PENDENTES DE JULGAMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE SE MOSTRA COMPREENSÍVEL. ORDEM DENEGADA.
I – O excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo. Precedentes.
II – A concessão da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustiça de determinar-se que a impetração manejada em favor do paciente seja colocada em posição privilegiada com relação a de outros jurisdicionados.
III – Ordem denegada.

HC N. 106.927-GO
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
Ementa: Habeas Corpus. Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Excepcionalidade do caso concreto. Ausência de intimação do advogado para a sessão de julgamento de habeas corpus impetrado ao Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, não obstante a existência de oportuno requerimento para realização de sustentação oral. Cerceamento de defesa. Direito à prévia comunicação para dar eficácia à garantia constitucional da ampla defesa. Nulidade absoluta. Ordem parcialmente concedida, de ofício.
1. Havendo requerimento para prévia cientificação da data do julgamento do writ, objetivando a realização de sustentação oral, a ausência de notificação da sessão de julgamento consubstancia nulidade absoluta, ante o cerceamento do direito de defesa. Precedentes.
2. Habeas Corpus concedido de ofício.

Acórdãos Publicados: 346

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Coligações Partidárias e Suplência (Transcrições)

MS 30380-MC/DF*

EMENTA: PARTIDOS POLÍTICOS E REGIME DEMOCRÁTICO. COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS. NATUREZA JURÍDICA, FINALIDADE E PRERROGATIVAS JURÍDICO-ELEITORAIS. AS COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS COMO INSTRUMENTOS DE VIABILIZAÇÃO DO ACESSO DAS MINORIAS AO PODER POLÍTICO E DO FORTALECIMENTO DA REPRESENTATIVIDADE DOS PEQUENOS PARTIDOS POLÍTICOS. A QUESTÃO DA SUCESSÃO DOS SUPLENTES: SUPLENTE DO PARTIDO OU SUPLENTE DA COLIGAÇÃO PARTIDÁRIA? PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DE PRÁTICA INSTITUCIONAL CONSOLIDADA, NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL E DA CÂMARA DOS DEPUTADOS, HÁ VÁRIAS DÉCADAS. POSTULAÇÃO CAUTELAR. INSTÂNCIA DE DELIBAÇÃO QUE SE DEVE PAUTAR POR CRITÉRIOS FUNDADOS EM JUÍZO PRUDENCIAL. ADOÇÃO DA TÉCNICA DA “PROSPECTIVE OVERRULING” EM HIPÓTESES QUE IMPLIQUEM REVISÃO SUBSTANCIAL DE PADRÕES JURISPRUDENCIAIS. PRETENSÃO MANDAMENTAL QUE OBJETIVA PROMOVER VERDADEIRA RUPTURA DE PARADIGMA. AS MÚLTIPLAS FUNÇÕES DA JURISPRUDÊNCIA. A QUESTÃO DA PREVISIBILIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. SEGURANÇA JURÍDICA E PRINCÍPIO DA CONFIANÇA: POSTULADOS INERENTES AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.

DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por **, que se qualifica como “primeiro parlamentar suplente” do Partido Progressista – PP, objetivando a sua convocação para o exercício do mandato de Deputado Federal, em razão de licença concedida ao respectivo titular, investido em cargo do Poder Executivo a que se refere o art. 56, I, da Constituição Federal.
Com o afastamento do Senhor ** do mandato de Deputado Federal (PP/RJ) – licenciado para exercer o cargo de Secretário de Transportes do Estado do Rio de Janeiro –, convocou-se, em decorrência de mencionada investidura político-administrativa (CF, art. 56, I), o primeiro suplente da coligação partidária, filiado, no entanto, a outro partido político (PMDB/RJ) que não aquele detentor do mandato parlamentar (PP/RJ), consoante esclarecem as informações prestadas pelo Senhor Presidente da Câmara dos Deputados.
Busca-se invalidar, desse modo, o critério que, adotado pela Mesa da Câmara dos Deputados, confere precedência à convocação de suplente pela classificação de votação por ele obtida na coligação partidária, observada, para tanto, a ordem de classificação encaminhada, a essa Casa legislativa, pela própria Justiça Eleitoral.
O Senhor Presidente da Câmara dos Deputados, ao prestar as informações que lhe foram solicitadas, encaminhou, a esta Corte, parecer que, elaborado pelo Senhor Deputado Antonio Carlos Magalhães Neto, foi aprovado pela Mesa Diretora da Câmara dos Deputados e que, em síntese, expõe as razões de direito que dão suporte à deliberação ora questionada:

“12. (...). É que, independentemente da opinião de qualquer cidadão sobre as coligações partidárias em eleições proporcionais, o fato irrefutável é que elas são autorizadas pelo nosso ordenamento jurídico. Seus efeitos, ao menos até o advento desse novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, estendiam-se ao longo de toda a Legislatura, uma vez que os candidatos, na prática, não foram eleitos por um partido, mas por uma coligação, algo que é trivial. Como aponta o § 2º do art. 105 do Código Eleitoral, os candidatos são inscritos pela coligação, e não por seus respectivos partidos. São diplomados pelas coligações, não pelos partidos. (...).
13. As distorções de nosso sistema proporcional são conhecidas. Ele permite que candidatos com um número inexpressivo de votos assumam mandatos em detrimento de candidatos muito melhor votados. Isso decorre exatamente dos fundamentos alinhavados pela decisão liminar sob execução, que, ao citar Duverger, afirma que o mandato partidário sobrepuja o mandato eleitoral. Um candidato é eleito por um partido, com base no quociente partidário que sua sigla foi capaz de obter no pleito. O Supremo Tribunal Federal pode até alegar que as coligações são ‘efêmeras’, mas o mais importante de seus efeitos perdura durante toda a Legislatura: a definição do quociente partidário. Isto é, a definição do número de lugares que cabe a um partido (ou coligação). Permitir que as coligações tenham efeito para a formação do quociente partidário e, depois, cassar dos partidos que a compuseram até mesmo o direito à suplência gera situações profundamente iníquas em relação às siglas coligadas e ao eleitorado. É possível, até mesmo, divisar hipóteses em que partido de uma coligação soma votos suficientes para alcançar o quociente partidário isoladamente, mas ficaria sem direito sequer à suplência. Mais que um desrespeito à agremiação partidária que se coligou licitamente, é escarnecer dos eleitores que nela depositaram seu voto. O Supremo Tribunal Federal está correto ao afirmar que o mandato, num sistema proporcional, é do partido. Mas isso decorre de um fato simples: o número de vagas às quais o partido fará jus deflui do esforço conjunto de todos os seus candidatos, consubstanciado, ao fim das eleições, no quociente partidário. As vagas são obtidas pelo partido. Pertencem a ele. Porém, o fato de nosso ordenamento admitir as coligações em eleições proporcionais significa, para bem ou para mal, que é permitido que um conjunto de partidos comporte-se como apenas um durante o pleito e, por essa razão, defina conjuntamente seu quociente partidário. Ignorar isso é condenar não só candidatos, mas votos, a uma espécie de limbo eleitoral. (...).” (grifei)

Presente esse contexto, passo a apreciar a postulação cautelar formulada pela parte ora impetrante.
Não se desconhece que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 26.602/DF, Rel. Min. EROS GRAU, do MS 26.603/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, e do MS 26.604/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, firmou orientação no sentido de que o mandato eletivo vincula-se ao partido político sob cuja legenda o candidato disputou o processo eleitoral, motivo pelo qual se reconheceu que as agremiações partidárias têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema proporcional, em casos de infidelidade partidária.
Ao julgar o MS 26.603/DF, de que eu próprio fui Relator, esta Suprema Corte proferiu decisão que, no ponto, está assim ementada:

“(...) A NATUREZA PARTIDÁRIA DO MANDATO REPRESENTATIVO TRADUZ EMANAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL QUE PREVÊ O ‘SISTEMA PROPORCIONAL’.
- O mandato representativo não constitui projeção de um direito pessoal titularizado pelo parlamentar eleito, mas representa, ao contrário, expressão que deriva da indispensável vinculação do candidato ao partido político, cuja titularidade sobre as vagas conquistadas no processo eleitoral resulta de ‘fundamento constitucional autônomo’, identificável tanto no art. 14, § 3º, inciso V (que define a filiação partidária como condição de elegibilidade) quanto no art. 45, ‘caput’ (que consagra o ‘sistema proporcional’), da Constituição da República.
- O sistema eleitoral proporcional: um modelo mais adequado ao exercício democrático do poder, especialmente porque assegura, às minorias, o direito de representação e viabiliza, às correntes políticas, o exercício do direito de oposição parlamentar. Doutrina.
- A ruptura dos vínculos de caráter partidário e de índole popular, provocada por atos de infidelidade do representante eleito (infidelidade ao partido e infidelidade ao povo), subverte o sentido das instituições, ofende o senso de responsabilidade política, traduz gesto de deslealdade para com as agremiações partidárias de origem, compromete o modelo de representação popular e frauda, de modo acintoso e reprovável, a vontade soberana dos cidadãos eleitores, introduzindo fatores de desestabilização na prática do poder e gerando, como imediato efeito perverso, a deformação da ética de governo, com projeção vulneradora sobre a própria razão de ser e os fins visados pelo sistema eleitoral proporcional, tal como previsto e consagrado pela Constituição da República. (...).”
(MS 26.603/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Em referido precedente (MS 26.603/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), tanto quanto naqueles que venho de mencionar (MS 26.602/DF, Rel. Min. EROS GRAU, e MS 26.604/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA), esta Corte, ao julgar a controvérsia que lhe foi submetida, examinou questões impregnadas de irrecusável sentido jurídico-institucional, tais como a essencialidade dos partidos políticos no processo de poder e na conformação do regime democrático, a importância do postulado da fidelidade partidária, o alto significado das relações entre o mandatário eleito e o cidadão que o escolhe, o caráter eminentemente partidário do sistema proporcional e as relações de recíproca dependência entre o eleitor, o partido político e o representante eleito.
Vê-se, daí, considerados os fundamentos que deram suporte a tais julgamentos, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal não apreciou, neles, o tema concernente à ordem de convocação dos suplentes na hipótese de coligações partidárias, ainda que reconhecesse o inquestionável relevo e o indiscutível sentido político-jurídico que as agremiações partidárias representam no plano da institucionalidade, considerados os valores que qualificam a ordem democrática, que supõe, em seus aspectos essenciais, o respeito ao pluralismo político e a possibilidade de permanente influência da vontade popular no processo decisório das instâncias governamentais.
Disso resulta o alto significado de que se revestem, em nosso sistema político-constitucional, as funções e a natureza da participação das agremiações partidárias no processo de poder e na própria conformação do regime democrático.
A Constituição Federal, ao delinear os mecanismos de atuação do regime democrático e ao proclamar os postulados básicos concernentes às instituições partidárias, consagrou, em seu texto, o próprio estatuto jurídico dos partidos políticos, definindo princípios, que, revestidos de estatura jurídica incontrastável, fixam diretrizes normativas e instituem vetores condicionantes da organização e funcionamento das agremiações partidárias (ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, RTJ 178/22-24 – ADI 1.407/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, RTJ 176/578-580, v.g.).
A normação constitucional dos partidos políticos, ninguém o ignora, tem por objetivo regular e disciplinar, em seus aspectos gerais, não só o processo de institucionalização desses corpos intermediários, como também assegurar o acesso dos cidadãos ao exercício do poder estatal, na medida em que pertence às agremiações partidárias - e somente a estas - o monopólio das candidaturas aos cargos eletivos.
As agremiações partidárias, como corpos intermediários que são, posicionando-se entre a sociedade civil e a sociedade política, atuam como canais institucionalizados de expressão dos anseios políticos e das reivindicações sociais dos diversos estratos e correntes de pensamento que se manifestam no seio da comunhão nacional.
Os partidos políticos, assim, tornam-se elementos revestidos de caráter institucional, absolutamente indispensáveis, porque nela integrados, à dinâmica do processo político e governamental.
Por isso mesmo, a Lei Fundamental de Bonn, promulgada em 1949, já definia, claramente, a função política das agremiações partidárias: “Os partidos concorrem para a formação da vontade política do povo” (art. 21, nº 1).
Os partidos políticos constituem, pois, instrumentos de ação democrática, destinados a assegurar a autenticidade do sistema representativo. Formam-se em decorrência do exercício concreto da liberdade de associação consagrada no texto constitucional.
A essencialidade dos partidos políticos, no Estado de Direito, tanto mais se acentua quando se tem em consideração que representam eles um instrumento decisivo na concretização do princípio democrático e exprimem, na perspectiva do contexto histórico que conduziu à sua formação e institucionalização, um dos meios fundamentais no processo de legitimação do poder estatal, na exata medida em que o Povo - fonte de que emana a soberania nacional - tem, nessas agremiações, o veículo necessário ao desempenho das funções de regência política do Estado.
Daí a exata observação de NORBERTO BOBBIO (“Dicionário de Política”, obra conjunta com Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, verbete Representação Política, 2ª ed., 1986, Editora UnB) sobre o decisivo papel dos partidos políticos no desenvolvimento da democracia representativa e, ainda, sobre a realidade dos vínculos entre o corpo eleitoral, o Parlamento e os representantes eleitos, expendendo considerações que põem em relevo o fato de que “(...) o papel do representante está diretamente ligado ao dos partidos (...)” (grifei).
Irrecusável, desse modo, que a figura institucional do partido político está na base da representação política e do modelo democrático, extraindo, portanto, a sua primazia, “como instrumento indispensável à realização do ideal democrático, no papel de ente intermediário entre o povo e o Estado” (MONICA HERMAN SALEM CAGGIANO, “Sistemas Eleitorais X Representação Política”, p. 292, Tese de Doutorado, 1987, São Paulo), do próprio sistema de nossa Constituição, a tornar pertinente, no caso brasileiro, o pensamento lapidar de MAURICE DUVERGER (“Os Partidos Políticos”, trad. por Cristiano Monteiro Oiticica, Zahar Editora, 1970), para quem, “sem partidos, o funcionamento da representação política, ou seja, a própria base das instituições liberais é impossível”.
Não questiono a asserção de que, contemporaneamente, prevalece a noção de que o moderno Estado constitucional representa, em sua configuração institucional, a expressão mesma de um verdadeiro Estado de Partidos.
Daí a corretíssima observação de AUGUSTO ARAS (“Fidelidade Partidária: A Perda do Mandato Parlamentar”, p. 295, item n. 5.1.3, 2006, Lumen Juris), em preciosa obra na qual destaca a realidade do presente sistema de partidos e em que assinala, com extrema propriedade, o real significado, para a ordem democrática, das agremiações partidárias:

“Partindo dessa premissa, é legítimo afirmar que o Parlamento é composto menos por políticos ‘per se’ que por partidos, bem como que os interesses partidários devem sobrepor-se aos interesses individualizados de seus filiados.
.........................................................
Como o fortalecimento da democracia representativa passa pelo fortalecimento dos partidos políticos, há de se concluir que, nos Estados de Partidos parciais, o titular do mandato já é o partido político - e não o seu filiado eleito por sua legenda -, na perspectiva de um novo modelo denominado ‘mandato representativo partidário’, que se apresenta como resultado da evolução dos ‘mandatos imperativo e representativo’ oriundos, respectivamente, do ‘Ancien Régime’ e do Estado liberal.
O ‘mandato representativo partidário’ opera a partir da conjugação de elementos comuns aos modelos precedentes (‘mandatos imperativo e representativo’) para fazer brotar uma nova concepção de mandato político em que este tem por titular o partido (...).” (grifei)

Como anteriormente salientado, a controvérsia ora versada na presente sede mandamental – embora não exclua do mandato eletivo o seu caráter eminentemente partidário, tal como se decidiu nos precedentes referidos – veicula, no entanto, tema diverso, sequer neles apreciado, consistente no exame das múltiplas questões que concernem à natureza, ao significado, às funções e às prerrogativas jurídico-eleitorais das coligações partidárias.
A coligação partidária, como se sabe, constitui a união transitória de dois ou mais partidos políticos, vocacionada a funcionar, nos termos do § 1º do art. 6º da Lei nº 9.504/97, “como um só partido no relacionamento com a Justiça Eleitoral e no trato dos interesses interpartidários”, objetivando viabilizar, aos organismos partidários que a integram, a conquista e o acesso ao poder político (MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO, “Direito Eleitoral e Processo Eleitoral: Direito Penal Eleitoral e Direito Político”, p. 227, 2ª ed., 2010, Renovar; JOSÉ NEPOMUCENO DA SILVA, “As Alianças e Coligações Partidárias”, p. 108, item n. 2, 2003, Del Rey; ADRIANO SOARES DA COSTA, “Teoria da Inelegibilidade e o Direito Processual Eleitoral”, p. 389, item n. 2, 1998, Del Rey; WALBER DE MOURA AGRA, “Do Direito dos Partidos à Vaga dos Suplentes”, “in” “Estudos Eleitorais”, p. 181, item  n. 6, vol. 5, número 3, set/dez 2010), além de fortalecer, no contexto do processo eleitoral, a representatividade e a sobrevivência das pequenas agremiações partidárias (RODRIGO CORDEIRO DE SOUZA RODRIGUES, “Partidos  e Coligações: A Sucessão dos Suplentes”; RENATO VENTURA RIBEIRO, “Lei Eleitoral Comentada”, p. 79/81, item n. 6.3, 2006, Quartier Latin).
Para esse efeito, as coligações partidárias – que conferem maior eficácia à ação, conjunta e solidária, dos partidos coligados - acham-se investidas de expressivas prerrogativas de ordem jurídico-eleitoral, assim identificadas por JORGE MARLEY DE ANDRADE (“Coligações Partidárias e Representação Política no Brasil”, p. 40/42, item n. 2.5.4, 2008):

“Algumas vantagens podem advir da deliberação de disputa do pleito eleitoral de forma coligada com outros partidos. Estudos mais específicos e com análise calcada em métodos empíricos indicam a maximização do resultado eleitoral (oportunidades eleitorais) como um dos fatores determinantes da prática de coligações, sobretudo pelos pequenos partidos. Enumeramos abaixo algumas delas:
1. Os partidos coligados (coligação) têm possibilidade legal de registrar maior número de candidatos ao pleito proporcional, se comparado ao número de candidatos que podem apresentar os partidos que disputam a eleição isoladamente. Assim, segundo o artigo 10 da Lei 9.504/97, os partidos isolados podem registrar candidatos até 1,5 vezes o número de vagas da casa legislativa (magnitude eleitoral). No caso de coligação, entretanto, a possibilidade é de 2 vezes o mesmo número. Em se tratando especificamente das eleições estaduais/federais, nas unidades da federação em que o número de vagas da casa legislativa (Câmara dos Deputados) for menor/igual a 20, cada partido que concorra isoladamente pode registrar para a eleição de Deputado Estadual/Distrital (Assembléia Legislativa e Câmara Legislativa) e de Deputado Federal (Câmara dos Deputados) 2 vezes o número de vagas da correspondente Casa Legislativa. No caso de coligação, entretanto, a possibilidade é de 3 vezes o mesmo número.
2. A coligação tem maior tempo de propaganda eleitoral gratuita no rádio e televisão porque resultado proporcional da soma da representação, na Câmara dos Deputados, dos partidos que a integram, segundo regra estabelecida no inciso II do § 2º do artigo 47 da Lei 9.504/97.
3. Podendo registrar mais candidatos, o quociente partidário (número de eleitos pela legenda – partido isolado ou coligação) das coligações tem condição de ser maior porque resultado de todos os votos dados à legenda dos partidos coligados e aos candidatos registrados pela coligação, nos termos do artigo 107 do Código Eleitoral, significando maiores chances de um melhor resultado eleitoral.
4. É de fundamental importância também ressaltar, identificando-as como repercussão das fórmulas eleitorais (cálculos dos quocientes eleitorais, quocientes partidários, definição de sobras), duas questões que interferem na tendência do comportamento coligacional das entidades partidárias, sobretudo as pequenas legendas, em razão de decisão racional e estratégica de se conseguir resultado eleitoral.
A primeira delas é que várias dessas pequenas legendas, mesmo não conseguindo atingir o quociente eleitoral (art. 106, CE) pela votação que obtêm individualmente (votos de legenda e nominais dados a mesma legenda), conseguem, não raro, eleger candidatos em razão de fazerem parte de coligação, pela transferibilidade dos votos ditada pelos artigos 107 e 108 do Código Eleitoral. Esse resultado eleitoral positivo dificilmente seria alcançado se disputassem o pleito isoladamente.
A segunda questão é também correlata às pequenas legendas, as quais, ainda que alcancem votação razoável, se não lograrem atingir o quociente eleitoral (QE igual a 0,9, por exemplo), serão irremediavelmente excluídas da participação do rateio das sobras. Isso, apesar de malferir a legitimidade eleitoral (autenticidade da representação), conduz à solução prática desse obstáculo pela formalização de alianças eleitorais.
5. Maiores chances de um melhor resultado eleitoral devido à possibilidade de maior quociente partidário indicam perspectiva de maior representação (ou pelo menos 1 vaga) do partido na Casa Legislativa e, por conseqüência, a possibilidade de determinação de várias prerrogativas ao partido, como resultado de previsões constitucionais e infraconstitucionais (...).” (grifei)

Embora a coligação não possua personalidade jurídica (ROBERTO MOREIRA DE ALMEIDA, “Curso de Direito Eleitoral”, p. 245, item n. 1.7.2, 4ª ed., 2010, JusPODIVM), qualificando-se, antes, como uma verdadeira quase pessoa jurídica (ou pessoa jurídica fictícia), o fato é que o magistério jurisprudencial do E. Tribunal Superior Eleitoral a classifica como “pessoa jurídica ‘pro tempore’” (Acórdão nº 24.531, Rel. Min. LUIZ CARLOS MADEIRA), investida de capacidade processual que lhe permite estar em juízo, atuando, perante a Justiça Eleitoral, como se um único partido fosse, não obstante integrada por diversas agremiações coligadas, a quem compete designar um representante que disporá, nessa condição, de atribuições próprias de presidente de partido político, para efeito de velar pelos interesses da coligação e de atuar, sempre na perspectiva do processo eleitoral, na representação institucional da coligação partidária.
Vale referir, no ponto, a precisa análise feita por ADRIANO SOARES DA COSTA (“A Coligação e a sua Natureza Jurídica. Proclamação dos eleitos e diplomação”):

“A coligação é a união dos partidos políticos que a integram, durante o processo eleitoral, atuando para todos os fins como um único partido político. A sua natureza jurídica é definida na legislação eleitoral. O Código Eleitoral (Lei nº 4737/65), em seu art.105, com a redação dada pela Lei nº 7.454/85, dispõe que ‘fica facultado a 2 (dois) ou mais Partidos coligarem-se para o registro de candidatos comuns a deputado federal, deputado estadual e vereador’. O § 1º do art. 6º da Lei nº 9.504/97 delimita adequadamente a sua estruturação e funcionamento, prescrevendo: ‘A coligação terá denominação própria, que poderá ser a junção de todas as siglas dos partidos que a integram, sendo a ela atribuídas as prerrogativas e obrigações de partido político no que se refere ao processo eleitoral, e devendo funcionar como um só partido no relacionamento com a Justiça Eleitoral e no trato dos interesses interpartidários’.
Note-se: a coligação se sub-roga nos direitos e deveres dos partidos políticos frente a terceiros, como os demais partidos políticos e a própria Justiça Eleitoral. Os partidos políticos cedem à coligação a autonomia das suas decisões, funcionando como um único partido político. Mais ainda: a função precípua da coligação é registrar, em seu nome, candidatos para as vagas em disputa.
Definida a sua formação nas convenções de cada um dos partidos políticos que a compõem, observando as normas definidas em seus estatutos (art. 7º da Lei nº 9.504/97), as coligações proporcionais pedirão o registro dos candidatos até o dobro do número de lugares a preencher (§ 1º do art. 10 da Lei nº 9.504/97), diferentemente do partido político isolado, que poderá concorrer apresentando até 150% do número de lugares a preencher. E essa diferença de tratamento decorre de um fato simples: ‘a coligação de partidos fortalece os seus candidatos na obtenção do quociente eleitoral e na luta por cadeiras do legislativo’.
O § 3º do art. 10 determina que cada partido ou coligação preencha no mínimo 30% do número de vagas de um mesmo sexo. Se a coligação é formada pelos partidos A, B e C, o cômputo dos 30% é feito pela nominata constante no pedido de registro de candidatura, independentemente da sigla a que pertençam. É dizer, um partido poderá inscrever mais mulheres do que outro, que, individualmente, não alcance aquele mínimo legal.
Quem registra os candidatos para concorrerem no processo eleitoral é a coligação, e não os partidos políticos que a compõem (art. 11, ‘caput’ da Lei nº 9.504/97). Do mesmo modo, é a coligação quem pode substituir candidato inelegível, que tenha renunciado ou falecido, na forma do art. 13). A substituição será feita por ‘decisão da maioria absoluta dos órgãos executivos de direção dos partidos coligados, podendo o substituto ser filiado a qualquer partido dela integrante, desde que o partido ao qual pertencia o substituído renuncie ao direito de preferência’ (§ 2º do art. 13).
Como se pode observar, nas eleições proporcionais, vota-se nominalmente em lista aberta de candidatos apresentados por partidos políticos isolados ou por coligação de partidos políticos. Por essa razão, o cômputo dos votos válidos para a definição dos candidatos que ocuparão as vagas em disputa é feito observando, para a formação do quociente eleitoral e partidário, a existência de coligação, tomando-se a coligação como sendo um partido político. (...).
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Os votos do candidato são computados para a coligação, condicionada a sua validade ao deferimento do registro de candidatura pedido pela sua coligação ou, subsidiariamente, pelo próprio candidato.
Há duas regras de ouro para o preenchimento das vagas pelos candidatos (...): (a) o preenchimento dos lugares com que cada partido ou coligação for contemplado far-se-á segundo a ordem de votação recebida pelos seus candidatos (§ 1º do art. 109 do Código Eleitoral), e (b) só poderão concorrer à distribuição dos lugares os partidos e coligações que tiverem obtido quociente eleitoral (§ 2º do art. 109 do Código Eleitoral).
É dizer: tanto os partidos políticos, isoladamente, como as coligações deverão obter o quociente eleitoral, ficando as suas vagas definidas pela ordem de votação. Insista-se, então: as coligações são contempladas ‘segundo a ordem de votação recebida pelos seus candidatos’.
Os suplentes são aqueles efetivos não-eleitos mais votados sob a mesma legenda partidária ou sob a mesma coligação, que compõem as listas registradas. Em uma interpretação sistemática, a legislação eleitoral equipara o tratamento dado à coligação àquele dado aos partidos políticos, razão pela qual denomina quociente partidário um índice que de igual modo se aplica à coligação. (...).
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Como se pode observar, a coligação é um partido político temporário, cuja existência se encerra após a proclamação dos eleitos. Nada obstante, permanece válido e eficaz o ato jurídico de proclamação dos eleitos e o diploma outorgado aos suplentes como suplentes, na ordem da proclamação dos resultados.
O 1º suplente da coligação é 1º suplente para ocupar a vaga do titular eleito pela coligação não porque a coligação continue existindo, mas, sim, porque existe a proclamação dos resultados das eleições e a diplomação dos suplentes, na ordem definida naquela. As coligações deixam de existir; o resultado das eleições persiste no tempo, sendo eficaz e vinculante. Afinal, para que se diplomar o 1º suplente da coligação como o primeiro na ordem dos não-eleitos, se o diploma tivesse apenas uma natureza honorífica e inútil?” (grifei)

Essa percepção da matéria, tal como exposta na lição que se vem de reproduzir, revela que são inconfundíveis a existência (meramente transitória) da coligação partidária, de um lado, e a eficácia (permanente) dos resultados eleitorais por ela obtidos, de outro.
Ou, em outras palavras: a transitoriedade da coligação não se confunde com os efeitos dos atos por ela praticados e dos resultados eleitorais por ela obtidos, que permanecem válidos e eficazes.
Ao conferir precedência ao suplente da coligação, a ilustre autoridade apontada como coatora, observando diretriz que tem prevalecido, por décadas, no âmbito da Justiça Eleitoral, certamente considerou a vontade coletiva dos partidos políticos, que, fundados na autonomia que lhes outorgou a própria Constituição da República (ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 1.407/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), uniram-se, transitoriamente, em função do processo eleitoral, para, em comum, e fortalecidos pelo esforço solidário de todos, atingir objetivos que, de outro modo, não conseguiriam implementar se atuassem isoladamente.
Tratando-se de eleições proporcionais, e como a distribuição de cadeiras entre os partidos políticos é realizada em razão da votação por eles obtida, não se desconhece que, fora das coligações, muitas agremiações partidárias, atuando isoladamente, sequer conseguiriam eleger seus próprios candidatos, eis que incapazes, elas mesmas, de atingir o quociente eleitoral.
No entanto, tal seria possível se as agremiações, disputando o processo eleitoral, o fizessem no âmbito de uma coligação partidária, pois mais facilmente alcançável, por essa união transitória de partidos políticos, o quociente eleitoral necessário à distribuição de lugares nas Casas legislativas, especialmente porque viável, presente esse contexto, a obtenção de resultados eleitorais positivos, considerada, para tanto, a possibilidade de cômputo de votos autorizada pelo que dispõem os arts. 107 e 108, ambos do Código Eleitoral, que estabelecem, uma vez definido o respectivo quociente partidário para a coligação (CE, art. 107), que estarão eleitos tantos candidatos registrados por determinada coligação quantos o respectivo quociente partidário indicar, “na ordem da votação nominal que cada um tenha recebido” (CE, art. 108).
Acentue-se, por necessário, que, tratando-se de coligações partidárias, os votos válidos atribuídos a cada um dos candidatos, não obstante filiados estes aos diversos partidos coligados, são computados em favor da própria coligação partidária, além de considerada tal votação para efeito dos cálculos destinados à determinação do quociente eleitoral e do quociente partidário, a significar, portanto, que esse cômputo dos votos válidos, efetuado para fins de definição dos candidatos e dos lugares a serem preenchidos, deverá ter como parâmetro a própria existência da coligação partidária e não a votação dada a cada um dos partidos coligados.
Importante destacar, ainda, a advertência de RODRIGO CORDEIRO DE SOUZA RODRIGUES (“Partidos e Coligações: A Sucessão dos Suplentes”), especialmente quando assinala que a rejeição do critério adotado pela Justiça Eleitoral (e observado, há mais de quatro décadas, pela Mesa da Câmara dos Deputados), tal como postulada pelo ora impetrante, poderá implicar cerceamento do direito das minorias, com gravíssimas distorções descaracterizadoras da essência do regime democrático:

“Embora a formação de coligações possa provocar distorções na vontade popular, e não é isso que se questiona aqui, o entendimento do STF, ao que parece, desviou-se do fim primordial das coligações, que é justamente propiciar a junção de partidos hipossuficientes, os quais, isolados, jamais conseguiriam participar do poder legislativo.
Todavia, repise-se, o entendimento adotado pela Corte de Justiça Pátria, ao partir de uma premissa imposta em outro julgamento anterior, esqueceu-se de que as coligações são verdadeiros partidos, cuja unidade precisa ser considerada durante toda legislatura. Do contrário, sepultar-se-ão as coligações dos grandes partidos com aqueles partidos nanicos, os quais, ainda que unidos, dificilmente, conseguirão coeficiente necessário para a devida representatividade.
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Aqui, os maiores prejudicados não são os candidatos dos pequenos partidos, mas o povo que votou em candidatos de uma coligação (que deveria possuir ideologias simétricas) e não terá o direito de ver os representantes preferidos dessa coligação (conforme votação distribuída internamente) exercerem as suas atribuições, o que violaria, no dizer de Caio Mario de Silva Velloso e Walber de Moura Agra, a legitimação democrática.” (grifei)

Preocupa-me, sobremaneira, o fato de que a eventual inobservância do critério até agora prevalecente poderá importar, pela desconsideração dos propósitos que animam a formação de coligações partidárias, em grave marginalização dos grupos minoritários em sua disputa pelo poder, o que culminaria por reduzir, esvaziando-o, o coeficiente de legitimidade democrática que deve qualificar as instituições do Estado brasileiro.
Na realidade, esse tema – o da preservação do direito das minorias que buscam, pela via democrática do processo eleitoral, o acesso às instâncias de poder – deve compor, por tratar-se de questão impregnada do mais alto relevo, a própria agenda desta Corte Suprema, incumbida, por efeito de sua destinação institucional, de velar pela supremacia da Constituição e pelo respeito aos direitos, inclusive de grupos minoritários, que nela encontram fundamento legitimador.
Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso sistema jurídico, proteção às minorias e aos grupos vulneráveis qualifica-se, na verdade, como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito, havendo merecido tutela efetiva, por parte desta Suprema Corte, quando grupos majoritários, atuando no âmbito do Congresso Nacional, ensaiaram medidas arbitrárias destinadas a frustrar o exercício, por organizações minoritárias, de direitos assegurados pela ordem constitucional (MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 26.441/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Lapidar, sob tal aspecto, a advertência do saudoso e eminente Professor GERALDO ATALIBA (“Judiciário e Minorias”, “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 96/189-194):

“É que só há verdadeira república democrática onde se assegure que as minorias possam atuar, erigir-se em oposição institucionalizada e tenham garantidos seus direitos de dissensão, crítica e veiculação de sua pregação. Onde, enfim, as oposições possam usar de todos os meios democráticos para tentar chegar ao governo. Há república onde, de modo efetivo, a alternância no poder seja uma possibilidade juridicamente assegurada, condicionada só a mecanismos políticos dependentes da opinião pública.
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A Constituição verdadeiramente democrática há de garantir todos os direitos das minorias e impedir toda prepotência, todo arbítrio, toda opressão contra elas. Mais que isso – por mecanismos que assegurem representação proporcional -, deve atribuir um relevante papel institucional às correntes minoritárias mais expressivas.
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Na democracia, governa a maioria, mas – em virtude do postulado constitucional fundamental da igualdade de todos os cidadãos – ao fazê-lo, não pode oprimir a minoria. Esta exerce também função política importante, decisiva mesmo: a de oposição institucional, a que cabe relevante papel no funcionamento das instituições republicanas.
O principal papel da oposição é o de formular propostas alternativas às idéias e ações do governo da maioria que o sustenta. Correlatamente, critica, fiscaliza, aponta falhas e censura a maioria, propondo-se, à opinião pública, como alternativa. Se a maioria governa, entretanto, não é dona do poder, mas age sob os princípios da relação de administração.
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Daí a necessidade de garantias amplas, no próprio texto constitucional, de existência, sobrevivência, liberdade de ação e influência da minoria, para que se tenha verdadeira república.
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Pela proteção e resguardo das minorias e sua necessária participação no processo político, a república faz da oposição instrumento institucional de governo.
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É imperioso que a Constituição não só garanta a minoria (a oposição), como ainda lhe reconheça direitos e até funções.
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Se a maioria souber que – por obstáculo constitucional – não pode prevalecer-se da força, nem ser arbitrária nem prepotente, mas deve respeitar a minoria, então os compromissos passam a ser meios de convivência política.” (grifei)

O Estado de Direito, concebido e estruturado em bases democráticas, mais do que simples figura conceitual ou mera proposição doutrinária, reflete, em nosso sistema jurídico, uma realidade constitucional densa de significação e plena de potencialidade concretizadora dos direitos e das liberdades públicas.
A opção do legislador constituinte pela concepção democrática do Estado de Direito não pode esgotar-se numa simples proclamação retórica. A opção pelo Estado democrático de direito, por isso mesmo, há de ter conseqüências efetivas no plano de nossa organização política, na esfera das relações institucionais entre os poderes da República e no âmbito da formulação de uma teoria das liberdades públicas e do próprio regime democrático. Em uma palavra: ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, aos princípios superiores consagrados pela Constituição da República.
Tenho por relevantes, por extremamente relevantes, as observações que fez o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Relator do MS 30.459-MC/DF, quando do exame, naquela sede mandamental, de pleito cautelar formulado em contexto idêntico ao que ora se analisa:

“(...) a Constituição Federal adotou, expressamente, o sistema proporcional para os cargos no âmbito Legislativo Federal, Estadual e Municipal, fixou as hipóteses em que o suplente será convocado e definiu, ‘a posteriori’, que os partidos poderão formar amplas coligações partidárias, inclusive, sem qualquer coerência com as esferas nacional, estadual e municipal.
Coube, então, à legislação infraconstitucional disciplinar a forma como os candidatos são escolhidos pelo sistema proporcional brasileiro, a partir de dois grandes vetores constitucionais, a saber: a autonomia partidária na formação de coligações e a soberania popular.
Nesse diapasão, o Código Eleitoral, após regulamentar a fórmula em que são calculados o quociente eleitoral e o quociente partidário (arts. 106 e 107 da Lei 4.737/65), fixou o critério para a elaboração da lista dos eleitos e respectivos suplentes.
Na sequência, destaco que o art. 108 do referido diploma normativo estabelece que ‘estarão eleitos tantos candidatos registrados por um Partido ou coligação quantos o respectivo quociente partidário indicar, na ordem da votação nominal que cada um tenha recebido’ (...).
Em outras palavras, a lista dos eleitos da coligação de partidos é formada pelos candidatos mais votados, sendo que a ordem de suplência segue, evidentemente, a mesma lógica, qual seja, do mais votado não eleito (1º suplente) até o menos votado não eleito (último suplente) da coligação.
Destaco, por relevante, que, no espírito da redemocratização, a Lei 7.454, de 30 de dezembro de 1985, alterou dispositivos do Código Eleitoral para assentar que cada Partido poderá usar sua própria legenda sob a denominação de coligação e que ‘a Coligação terá denominação própria, a ela assegurados os direitos que a lei confere aos Partidos Políticos no que se refere ao processo eleitoral, aplicando-lhe, também, a regra do art. 112 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, quanto à convocação de Suplentes’ (art. 4º, parágrafo único).
Na mesma linha, o art. 6º da Lei das Eleições estabelece que é ‘facultado aos partidos políticos, dentro da mesma circunscrição, celebrar coligações para eleição majoritária, proporcional, ou para ambas, podendo, neste último caso, formar-se mais de uma coligação para a eleição proporcional dentre os partidos que integram a coligação para o pleito majoritário’. Em seguida, o § 1º do mesmo dispositivo assenta que:

‘A coligação terá denominação própria, que poderá ser a junção de todas as siglas dos partidos que a integram, sendo a ela atribuídas as prerrogativas e obrigações de partido político no que se refere ao processo eleitoral, e devendo funcionar como um só partido no relacionamento com a Justiça Eleitoral e no trato dos interesses interpartidários’.

Em suma, no sistema proporcional adotado pelo legislador brasileiro, a formação da lista de eleitos e suplentes é feita a partir dos candidatos mais votados e apresentados por determinada coligação que possui direitos assegurados por lei.
De outro lado, não desconheço, é verdade, que as coligações partidárias são criadas, especificamente, para atuar em determinado período (do registro de candidatura até a diplomação dos candidatos eleitos e respectivos suplentes). Todavia, os seus efeitos projetam-se para o futuro, em decorrência lógica do ato de diplomação dos candidatos eleitos e seus respectivos suplentes. Tanto é assim, que as coligações podem figurar como parte em processos eleitorais (Ação de Impugnação de Mandato Eletivo e Recurso Contra Expedição de Diploma) com evidente legitimidade ativa ‘ad causam’, mesmo após a diplomação, na fase pós-eleitoral.
.......................................................
Portanto, proclamada a ordem de votação dos candidatos eleitos e seus respectivos suplentes da coligação partidária, formada estará a lista que será obedecida por ocasião da diplomação, nos termos do art. 215 do Código Eleitoral, ‘in verbis’:

‘Os candidatos eleitos, assim como os suplentes, receberão diploma assinado pelo Presidente do Tribunal Regional ou da Junta Eleitoral, conforme o caso’.

E, uma vez diplomados os candidatos eleitos e consolidada a ordem dos respectivos suplentes, torna-se a diplomação um ato jurídico perfeito e acabado, somente podendo ser desconstituída nos casos estritamente previstos na legislação eleitoral e na Constituição, resguardados, evidentemente, os princípios do devido processo legal.
Afasto, por fim, na espécie, os precedentes invocados que tratam do instituto da fidelidade partidária (MS 26.602, MS 26.603 e MS 26.604) uma vez que estes julgados não versaram sobre a investidura de suplentes na hipótese de vacância regular na cadeira do titular, assentando apenas que o mandato pertence ao partido quando verificada a infidelidade partidária, sem justa causa.
Em outros termos, a perda de mandato por infidelidade partidária é matéria totalmente diversa da convocação de suplentes no caso de vacância regular do mandato eletivo. (...).
Ressalte-se, mais, que, nos casos de investidura em cargos do Executivo, o parlamentar faz uma opção política sem nenhum prejuízo para a legenda que consentiu e é beneficiaria do cargo, já nos casos de infidelidade partidária sem justa causa, o partido é inequivocamente prejudicado.
Por fim, consigno que o quociente eleitoral que assegurou lugar na cadeira de Deputado a determinado candidato foi formado pelos votos da coligação partidária e não do partido isolado. (...).” (grifei)

Todas essas razões, notadamente as expostas pelo eminente Presidente do E. Tribunal Superior Eleitoral, Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, convencem-me, ao menos neste juízo de sumária cognição, da ausência de plausibilidade jurídica da pretensão cautelar ora em exame.
Devo considerar, ainda, sempre em juízo de delibação, um outro fundamento, este expressamente invocado pela União Federal, e que concerne à necessidade de se observar, na espécie, o princípio da segurança jurídica:

“A sistemática da investidura na suplência do parlamentar licenciado, defendida na inicial, é nova e muda o sentido de como os dispositivos normativos que regem a matéria devem ser interpretados. O ato impugnado observou a sistemática adotada segundo a interpretação de décadas da lei de regência. Alterá-la após o término das eleições significa surpreender partidos, participantes do pleito mediante coligações e eleitores, quanto ao resultado do jogo eleitoral.
Sob outro prisma, embora seja prática frequente no Congresso Nacional, em nenhum momento o Colegiado dessa Suprema Corte enfrentou o tema ‘convocação de suplentes em razão de vacância por afastamentos previstos no artigo 56 da Constituição da República’. O único precedente acerca da matéria é o MS nº 28.143/MS, decidido monocraticamente pelo Ministro Ricardo Lewandowski, cuja decisão foi exatamente contrária à tese do impetrante.
O ‘writ’, em verdade, veicula proposta de mudança na compreensão da norma, o que implica inovação das regras do jogo que tocam direitos. Caso adotada a nova sistemática, esta deve valer a partir das próximas eleições, sob pena de inadmissível surpresa aos eleitores e aos participantes do jogo político-eleitoral, situação que fere, irremediavelmente, os postulados da proteção da confiança e da segurança jurídica, conforme consignou o Supremo no julgamento do referido MS nº 26.603/MS.
Assim sendo, caso seja confirmado o novo entendimento trazido na inicial da impetração, pugna-se pela aplicação da técnica do ‘prospective overruling’ para que o marco legal seja fixado a partir do julgamento definitivo do primeiro caso específico da matéria a ser julgado por essa Corte e, por consequência, indeferida a ordem, por irretroatividade da nova jurisprudência.” (grifei)

Tenho para mim, com toda vênia, que, se prevalecer o entendimento firmado pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento de pleito cautelar deduzido no MS 29.988-MC/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, poderá vir a ocorrer uma substancial revisão de padrões jurisprudenciais até agora observados pela Justiça Eleitoral (inclusive pelo E. Tribunal Superior Eleitoral), com a conseqüente ruptura de paradigma dela resultante, o que imporá a necessidade de definir o momento a partir do qual essa nova diretriz deverá ter aplicação, considerada a exigência de respeito ao postulado da segurança jurídica.
O que me parece irrecusável, nesse contexto, é o fato de que a posse do suplente (vale dizer, do primeiro suplente da coligação partidária), no caso em exame, processou-se com a certeza de que se observava a ordem estabelecida, há décadas, pela Justiça Eleitoral, e definida, quanto à convocação de suplentes, segundo o que prescreve o art. 4º, “caput”, da Lei nº 7.454/85.
Havia, portanto, no contexto em exame, um dado objetivo, apto a gerar a expectativa da plena validade jurídico-constitucional dos atos de diplomação, para efeito de convocação dos suplentes, considerada a ordem de votação obtida pela coligação partidária.
Esta Suprema Corte, tendo em vista as múltiplas funções inerentes à jurisprudência – tais como a de conferir previsibilidade às futuras decisões judiciais nas matérias por elas abrangidas, a de atribuir estabilidade às relações jurídicas constituídas sob a sua égide, a de gerar certeza quanto à validade dos efeitos decorrentes de atos praticados de acordo com esses mesmos precedentes e a de preservar, assim, em respeito à ética do Direito, a confiança dos cidadãos (e dos candidatos e das respectivas coligações partidárias) nas ações do Estado -, tem reconhecido a possibilidade, mesmo em temas de índole constitucional (RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA), de determinar, nas hipóteses de revisão substancial da jurisprudência derivada da ruptura de paradigma, a não incidência, sobre situações previamente consolidadas, dos novos critérios que venham a ser consagrados pelo Supremo Tribunal Federal.
Esse entendimento não é estranho à experiência jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que já fez incidir o postulado da segurança jurídica em questões várias, inclusive naquelas envolvendo relações de direito público (MS 24.268/MG, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES - MS 24.927/RO, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.) e, também, de caráter político (RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA), cabendo mencionar decisão do Plenário que se acha consubstanciada, no ponto, em acórdão assim ementado:

“REVISÃO JURISPRUDENCIAL E SEGURANÇA JURÍDICA: A INDICAÇÃO DE MARCO TEMPORAL DEFINIDOR DO MOMENTO INICIAL DE EFICÁCIA DA NOVA ORIENTAÇÃO PRETORIANA.
- Os precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal desempenham múltiplas e relevantes funções no sistema jurídico, pois lhes cabe conferir previsibilidade às futuras decisões judiciais nas matérias por eles abrangidas, atribuir estabilidade às relações jurídicas constituídas sob a sua égide e em decorrência deles, gerar certeza quanto à validade dos efeitos decorrentes de atos praticados de acordo com esses mesmos precedentes e preservar, assim, em respeito à ética do Direito, a confiança dos cidadãos nas ações do Estado.
- Os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, inclusive as de direito público, sempre que se registre alteração substancial de diretrizes hermenêuticas, impondo-se à observância de qualquer dos Poderes do Estado e, desse modo, permitindo preservar situações já consolidadas no passado e anteriores aos marcos temporais definidos pelo próprio Tribunal. Doutrina. Precedentes.
- A ruptura de paradigma resultante de substancial revisão de padrões jurisprudenciais, com o reconhecimento do caráter partidário do mandato eletivo proporcional, impõe, em respeito à exigência de segurança jurídica e ao princípio da proteção da confiança dos cidadãos, que se defina o momento a partir do qual terá aplicabilidade a nova diretriz hermenêutica.
- Marco temporal que o Supremo Tribunal Federal definiu na matéria ora em julgamento: data em que o Tribunal Superior Eleitoral apreciou a Consulta nº 1.398/DF (27/03/2007) e, nela, respondeu, em tese, à indagação que lhe foi submetida.”
(MS 26.603/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Vale mencionar, por oportuno, a título de mera ilustração, que também a prática jurisprudencial da Suprema Corte dos EUA tem observado esse critério, fazendo-o incidir naquelas hipóteses em que sobrevém alteração substancial de diretrizes que, até então, vinham sendo observadas na formação das relações jurídicas, inclusive em matéria penal.
Refiro-me, não só ao conhecido caso “Linkletter” – Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618, 629, 1965 –, como, ainda, a muitas outras decisões daquele Alto Tribunal, nas quais se proclamou, a partir de certos marcos temporais, considerando-se determinadas premissas e com apoio na técnica do “prospective overruling”, a inaplicabilidade do novo precedente a situações já consolidadas no passado, cabendo relembrar, dentre vários julgados, os seguintes: Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U.S. 97, 1971; Hanover Shoe v. United Shoe Mach. Corp., 392 U.S. 481, 1968; Simpson v. Union Oil Co., 377 U.S. 13, 1964; England v. State Bd. of Medical Examiners, 375 U.S. 411, 1964; City of Phoenix v. Kolodziejski, 399 U.S. 204, 1970; Cipriano v. City of Houma, 395 U.S. 701, 1969; Allen v. State Bd. of Educ., 393 U.S. 544, 1969, v.g..
Razões de prudência, portanto, estimuladas, no caso em exame, pela existência de uma prática institucional consolidada há décadas, não me permitem deferir, ainda mais em sede de incompleta cognição, o pleito cautelar ora veiculado nesta impetração mandamental, não se me revelando adequado desconstituir, em fase de mera delibação, uma situação jurídica que se constituiu com estrita observância de sólidos precedentes jurisprudenciais firmados pelo E. Tribunal Superior Eleitoral.
Em uma palavra: os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922), em ordem a viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado, para que se preservem, desse modo, situações já consolidadas no passado.
Sendo assim, em juízo de estrita delibação, tendo em consideração as razões expostas, e sem prejuízo de ulterior reexame da pretensão mandamental deduzida na presente sede processual, indefiro o pedido de medida liminar.

2. Citem-se, na condição de litisconsortes passivos necessários, o Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB, o Partido Social Cristão – PSC, os suplentes de Deputado Federal indicados pelo próprio impetrante em sua petição inicial e o Suplente **, que, embora não mencionado pela parte impetrante, poderá vir a sofrer os efeitos de eventual decisão concessiva de mandado de segurança, eis que, conforme as informações prestadas pelo Senhor Presidente da Câmara dos Deputados, tomou posse no cargo de Deputado Federal em decorrência de convocação motivada pelo ato apontado como coator.
A efetivação dos atos citatórios em referência constitui providência essencial ao regular prosseguimento da presente impetração, pois a eventual concessão do mandado de segurança terá o condão de afetar a situação jurídica de referidos suplentes, bem assim dos partidos políticos a que se acham vinculados mediante filiação partidária.
Na realidade, como enfatizado, o eventual deferimento da ordem mandamental ora impetrada terá direta e imediata repercussão na esfera jurídica das agremiações partidárias (e dos suplentes mais bem classificados segundo a ordem de votação), o que justifica a intervenção, “jussu judicis”, na presente relação processual.
É tão importante (e inafastável) a efetivação desses atos citatórios, com o conseqüente ingresso formal desses litisconsortes passivos necessários na presente causa mandamental - o que viabilizará, por imperativo constitucional, a instauração do contraditório -, que a ausência de referidas medidas, não obstante o rito especial peculiar ao mandado de segurança, poderá importar em nulidade processual, consoante adverte a jurisprudência dos Tribunais em geral, inclusive a desta Suprema Corte (RTJ 57/278 – RTJ 59/596 – RTJ 64/777 – RT 391/192, v.g.):

“No caso de litisconsórcio necessário, torna-se imprescindível a citação do litisconsorte, sob pena de nulidade do processo.”
(Revista dos Tribunais, vol. 477/220 – grifei)

Determino, assim, pelas razões expostas, sejam citados, na condição de litisconsortes passivos necessários, o Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB, o Partido Social Cristão – PSC, os suplentes de Deputado Federal indicados pelo próprio impetrante em sua petição inicial, bem assim o Deputado Federal, em exercício, **.
Para tanto, o ora impetrante deverá adotar, junto à Secretaria deste Tribunal, as providências necessárias à efetivação dos referidos atos citatórios.

3. Defiro, finalmente, o ingresso da União Federal na presente relação processual.

Publique-se.

Brasília, 31 de março de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator


* decisão publicada no DJe de 4.4.2011
** nomes suprimidos pelo Informativo

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
28 de março a 1º de abril de 2011

CÓDIGO CIVIL - Código de Processo Civil - Alteração - Avó - Avô - Visita – Neto
Lei nº 12.398, de 28.3.2011 - Acrescenta parágrafo único ao art. 1.589 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e dá nova redação ao inciso VII do art. 888 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, para estender aos avós o direito de visita aos netos. Publicada no DOU de 29.3.2011, Seção 1, p. 2.

IMPOSTO DE RENDA (IR) - Tabela - Alteração
Medida Provisória nº 528, de 25.3.2011 - Altera os valores constantes da tabela do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física. Publicada no DOU de 28.3.2011, Seção 1, p. 3.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO, OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS (IOF) - Alteração
Decreto nº 7.456, de 28.3.2011 - Altera o Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF. Publicado no DOU de 29.3.2011, Seção 1, p. 2.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) - Prazo Processual - Feriado Forense
Portaria nº 80/STF, de 23.3.2011 - Comunica que não haverá expediente na Secretaria do Tribunal nos dias 20, 21 e 22 de abril de 2011 (Semana Santa) e que os prazos que porventura devam iniciar-se ou completar-se nesses dias ficam automaticamente prorrogados para o dia 25 subseqüente (segunda-feira). Publicada no DJe/STF de 28.3.2011, n.57, p.148.

Secretaria de Documentação – SDO
Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD
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